Está em debate no Supremo Tribunal Federal o Tema 725 que trata da legalidade da contratação de trabalhadores pelo regime de Pessoa Jurídica.
Por ele, o trabalhador não é considerado empregado da empresa, e, para receber seus vencimentos (salário na verdade) emitem uma Nota Fiscal.
Com isso, pagam os impostos da emissão da nota, o ISS, devido às Prefeituras Municipais e, dependendo do valor, o Imposto de Renda.
As empresas se livram dos encargos trabalhistas, tais como décimo terceiro salário, férias com adicional de 1/3, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, aviso prévio em caso de rescisão do contrato e INSS.
Entendo que para o empregador as vantagens são inúmeras.
Já para o trabalhador....
Acolher a forma autônoma de prestação de serviços, de um verdadeiro empregado, é violar o direito do trabalho e as regras de garantia que a Constituição, no seu artigo 7º, garantem.
Essa maneira de contratação encontrou eco na reforma trabalhista de 2017, quando ficou claro que as empresas poderiam terceirizar qualquer atividade, desde que garantam as devidas proteções aos trabalhadores envolvidos no processo.
Essa “qualquer atividade” gerou no Supremo o entendimento de que inclusive nas atividades fins das empresas, poderia o empregado ser contrato como terceirizado.
Importante ressaltar que antes da reforma trabalhista, apenas as atividades meio poderiam ser terceirizadas.
Por exemplo, num hospital, as atividades meio, tais como limpeza, conservação de aparelhos de ar condicionado, seguranças, telefonistas, poderiam ser terceirizadas.
Mas médicos, enfermeiros, gestores hospitalares, que constituem a atividade fim de um hospital, teriam que ser contratados como empregados.
A reforma permitiu tudo, causando um prejuízo aos empregados.
Daí o TST, verificando caso a caso os contratos de trabalho, entendeu que a legislação trabalhista e constitucional não poderiam ser burladas a torto e direito com base unicamente no entendimento do Supremo. E muitas vezes considerava a contratação como terceirizado como uma fraude ao contrato de emprego. Determinava a anotação na Carteira de Trabalho do empregado e o pagamento e todas as verbas trabalhistas.
Esse processo, ao chegar no STF, tinha a decisão reformada.
A insegurança jurídica passou a esgueirar-se no direito brasileiro.
Daí a decisão de se suspender todos os processos que tramitam no Brasil a respeito desse tema, para que os Ministros do Supremo possam dar uma decisão única a todos eles.
Muito perigosa essa atitude.
No direito laboral vigora o principio da realidade fática. O princípio da primazia da realidade, ou princípio da realidade dos fatos, no Direito do Trabalho, determina que a verdade dos fatos prevalece sobre a forma, ou seja, o que realmente acontece na prática, em relação à prestação de trabalho, deve ser considerado, mesmo que um contrato ou documento formal ateste o contrário.
Em outras palavras, o princípio significa que a realidade fática (o que ocorre na prática) deve ser prioritária em relação à forma documental ou contratual.
O juiz do trabalho deve analisar, caso a caso, se o trabalhador realmente era empregado ou tinha certa autonomia que pudesse ser caracterizado como terceirizado.
Quando o trabalhador é considerado terceirizado, autônomo, quem rege sua relação é o direito civil, não o do trabalho, ainda se revista de verdadeiro engodo para suprir direitos.
Por isso o perigo dessa decisão do Supremo vir a se aplicar em todos os casos, independentemente se sua singularidade e de eventuais fraudes.
O direito do trabalho não pode ser suprimido e abandonado.
Francisco Anis Faiad é advogado, professor e ex Presidente da OAB/MT
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